Обязательность использования стандартов в 223-ФЗ: что позволено Юпитеру?

В 1990-х годах наша страна отказалась от императивной системы технических требований, в которой несоблюдение стандарта преследовалось по закону. Действующее техническое регулирование в России подразумевает предъявление обязательных требований только в том случае, когда речь идет о вопросах безопасности. Во всех остальных случаях стандартизация и сертификация осуществляются в добровольно-заявительном порядке.

Сокрушительные успехи свободного рынка обнаружили полную беспомощность и бессмысленность добровольной стандартизации при отсутствии обязательной. Оказалось, что когда у государства нет рычагов принуждения госкомпаний к развитию, то никакого обновления они самостоятельно организовать не способны. Даже наоборот, вместо развития происходит деградация и застой. Вместо того, чтобы стремиться к повышению качества продукции и внедрению новых технологий, госкомпании, госкорпорации и естественные монополии продолжают примитивно эксплуатировать недра, инфраструктуру и средства бюджета. При этом практически ничего не вкладывая в собственные основные фонды, в НИОКРы, оборудование расширение конвейера.

В первую очередь, смысл технических требований (стандартов) состоит в стимулировании развития. Само понятие «технические требования» подразумевает возможность что-то требовать. То есть, стандартизация – это механизм принуждения субъекта к достижению определенного уровня качества (установленного правительством, либо самой корпорацией внутри производственной экосистемы).

Логичный вопрос: зачем же тогда вообще нужна добровольная стандартизация? Единственно верный ответ – только ради быстрого оформления и внедрения инноваций и изобретений (чтобы не ждать пока открытие станет менстримом – быстро получить патент и зарегистрировать стандарт). Больше никакой пользы у добровольной стандартизации нет: это очень узкопрофильный и адресный инструмент. Совершенная дикость и ошибка превращать добровольную стандартизацию в базовую систему целого государства.

Во-вторых, если у твоего государства, нет суверенной технической политики, то это вовсе не значит, что от такой суверенной политики отказались конкуренты. На внутреннем рынке Российской Федерации доминируют зарубежные компании, применительно к которым или внутри которых работает обязательная стандартизация. Добровольность  – это удел недоразвитых и неспособных.

Разумный вопрос, можно ли затолкать зубную пасту обратно в тюбик – и принудить или (хотя бы) простимулировать заказчиков по 223-ФЗ описывать товары, работы и услуги в соответствии с техническими стандартами?

В России действует 162-ФЗ «о стандартизации», где черным по белому написано, что стандарты существуют для добровольного и многократного применения. Пока в законе торчит термин «добровольного» все хитросплетения технической политики вокруг корпораций выглядят как попытка поймать в паутину слона.

Обновленный пункт 1 части 10 статьи 4 223-ФЗ * содержит императив применения стандартов заказчиками корпоративного сектора.

Но радоваться рано, ведь эта норма сразу же оборудована лазейкой. Есть существенная оговорка, что требования по стандартизации относятся только *к документации о конкурентной закупке. Это значит, что в закупках, проводимых неконкурентным способом, за уклонение от стандартов никому ничего не будет. Однако заход довольно серьезный и многообещающий.

В документации о конкурентной закупке заказчик должен указать:

• технические регламенты, принятые в соответствии с законодательством РФ о техрегулировании.
• документы, разрабатываемые и применяемые в национальной системе стандартизации.
• иные требования

связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Вероятно, п.1.ч.10 ст.4 прописан с прицелом на будущий Закон о технологической политике (который должны принять во втором чтении в осеннюю сессию). Государство намерено регулировать строительство производственных цепочек и субподрядных отношений внутри госкомпаний и госкорпораций, отслеживать их инвестиционные программы в рамках реализации сквозных технологических проектов федерального масштаба. Техрегламенты и стандарты – отличный дополнительный инструмент, который будет работать в симбиозе с повышенными требованиями к финансовому режиму и производственной кооперации.

Для общего понимания. В сложившемся на сегодня правовом поле техрегламент является более обязательным, чем стандарт, поскольку он устанавливает минимальные требования к безопасности продукции (техпроцесса и самого товара, который допускается к обороту на территории ЕАЭС). Стандарт в российском законодательстве – это дело добровольное (за исключением ряда специальных случаев).

Из этого следует, что требования заказчика  по 223-ФЗ к закупаемой продукции априори не могут быть ниже, чем по техрегламенту.  Но это не точно. В узких юридических кругах по этому поводу до сих пор существует и иная точка зрения, что стандарты первичны по отношению к техрегламентам. То есть, пока даже в таком фундаментальном вопросе правоприменения общей позиции не выработано. Есть судебная практика, на которую можно ориентироваться.

На текущий момент существует три уровня регулирования:

• Законодательство об ответственности изготовителя за качество и безопасность выпускаемой продукции (Закон РФ №2300-1 «О защите прав потребителей» от 07.02.1992).
• Система технического регулирования в целях безопасности и предотвращения фальсификации реализуемой продукции.
• Добровольная стандартизация и сертификация (документы выписываемые самому себе, молодцу).

На первый взгляд, договор о ЕАЭС выстроен в той же логике: он предусматривает обязательность техрегламентов и добровольность стандартов. Но это лишь на первый взгляд. При ближайшем рассмотрении оказывается, что евразийское законодательство еще более непоследовательно чем российское: в нем оставлены пробелы, позволяющие обойти даже технические регламенты. Например, есть оговорка, что заказчик вправе установить обоснование, но при этом его не использовать.  Таким образом, наднациональное право обнуляет, редуцирует и запутывает зачатки здравого смысла, присутствующие в национальном. Грубо говоря, в контексте договора о ЕАЭС, закон о стандартизации является еще более «что дышлом», чем в контексте закупочного законодательства Российской Федерации.

Очевидно, что законодательство о ЕАЭС в части техрегламентов и стандартизации, как минимум, не согласовано, а по факту, находится в противоречии с национальным.

При таких раскладах на первый план выходит доказательная база: (чем заказчик обоснует свой отказ от применения техрегламента)?

Актуальная судебная практика демонстрирует, что здесь у заказчика огромное и успешное поле деятельности. И что «подловить» его на техрегламентах практически невозможно. Только если он сам не подставился под удар судебной машины по глупости.

В частности, статья 26 Закона №162 о стандартизации перечисляет случаи, когда документы национальной системы стандартизации являются обязательными. Их не так много: например, когда заказчик самолично на него сослался при обосновании в закупочной документации, если стандарт включен в перечень документов для подтверждения техрегламента и другие…

Желающих спорить с госкорпорациями в судах найдется немного. Само устройство нормативного поля таково, что практика обжалования в 223-ФЗ практически бесполезна и бессильна. Поскольку подать жалобу можно только в случае нарушения заказчиком собственного Положения о закупках, которое он сам пишет и сам утверждает. Таким образом, если закон ничего не запрещает и положению ничего не противоречит, то действия заказчика априори не поддаются обжалованию.

В 223-ФЗ Положение о закупках является законом заказчика, поэтому сам закон ничего не регламентирует. Исходя из этой логике, юридическое значение имеют не сами действия заказчика, а последствия этих действий.

В 223-ФЗ есть базовые принципы правоприменения – это 1) отсутствие дискриминирующих ограничений для поставщика и 2) экономическая эффективность заказчика. Экономическая эффективность первична. Если она доказана, то можно практически все. По 223-ФЗ разрешено все, что угодно, если это оправдано экономической эффективностью.

Было бы несправедливым утверждать, что стандартизация в РФ только деградировала. За последние 15 лет была выстроена высокоразвитая система добровольной стандартизации, очень чуткая к любым технологическим новшествам. Там, где соблюдение технических требований играет жизненно важную роль для самих корпораций – там вполне эффективно и четко применяются механизмы обязательной стандартизации (например, в экосистемах Росатома, Россетей, Трансмашхолдинга и т.д. ). Примечательно, что эта «обязаловка» применяется в условиях открытого рынка (и при этом, никто из защитников свободной конкуренции не смеет  слова сказать против).

Система инфраструктурно и нормативно дозрела, до создания обязательной принудительной государственной надстройки – единой национальной системы технических требований. Полагаем, что в ближайшее время она появится, и все правоприменительные разночтения будут исчерпаны.

Обязательную стандартизацию вовсе не обязательно проводить в режиме ковровых бомбардировок. Она вполне может быть избирательной. То есть, механизмы принуждения к жесткому соответствию стандартам логично распространить, скажем, только на нацпроекты, только на федеральные проекты технологического лидерства. Оставив корпоративным заказчикам демократию и право на деградацию во всем остальном.

Автор: Андрей Троянский

* П. 1 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ
В документации о конкурентной закупке должны быть указаны:

• требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика;