В 2019 году была легализована возможность нотариально удостоверять медиативные соглашения, также появилась возможность придавать им статус исполнительного документа. ФАС России заинтересовалась проблематикой медиации в закупках, как эффективным средством досудебного урегулирования споров еще несколько лет назад. Возможность применения медиации в закупках стала предметом интригующей правовой дискуссии на XIX Всероссийском Форуме-выставке «ГОСЗАКАЗ».
Сергей Хаванский, главный тренер Центра медиации АНО ДПО «Академия Контрактных Отношений», медиатор:
– У многих есть возражения относительно возможностей медиации применительно к закупочной деятельности. Один из часто предъявляемых аргументов: то что здесь слишком много интереса государства, дескать, отрасль зарегулирована, а значит медиация в ней неуместна. Семейные отношения или общегражданский оборот, – там пожалуйста. А к закупкам, где есть явные интересы государства – история с медиацией, якобы не подходит.
В качестве контр-аргумента Сергей Хаванский привел пример эффективного развития медиации в зеркально похожей по условиям среде: в сфере налоговых правоотношений. Где у государства есть очень сильный и самый прямой интерес – в виде финансов, но при этом инструмент досудебного урегулирования противоречий вполне органично используется.
- Существует Федеральный закон о медиации, где прямо указано, что этот инструмент применяется, в том числе, к спорам в сфере публичных правоотношений. Два ключевых (с точки зрения понимания этого института) положения содержатся в п.5 ст.11 и в п.2 ст. 12. «Медиатор не вправе вносить предложения об урегулировании споров»; и «Медиативное соглашение исполняется на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.
– Юридическая оценка, подталкивание сторон, наведение их на какое-либо решение, оценка судебных перспектив дела – это, конечно же, не медиация, – пояснил Сергей Хаванский. –Медиатор не имеет права ничем подобным заниматься. Медиатор – переговорщик: его задача наладить взаимодействие между сторонами с точки зрения всестороннего анализа сложившейся ситуации. По итогам этого анализа стороны принимают наиболее оптимальное взаимовыгодное решение. Которое достаточно для них интересно, чтобы они сами обеспечили его исполнение, не прибегая при этом к помощи третьих лиц (включая представителей государства). Это основная идея медиации. Все остальное, чем специалисты могут заниматься (по существу) медиацией не является: является другими способами содействия урегулирования споров.
Есть разъяснение Пленума Верховного суда 2015 года, где указывается, что под «публичными интересами» следует понимать вопросы, касающиеся безопасности государства, защиты жизни и здоровья граждан, экологической безопасности. То есть, это круг задач, требующий чрезвычайного реагирования, зачастую с использованием силовых структур. Там действительно, медиация и переговоры не уместны. Однако в тех отраслях экономики, где не требуется чрезвычайного реагирования, в том числе и в тех, наблюдается прямой интерес государства, – для медиации нет никаких юридических препятствий, уверен эксперт.
Также бытует политическая позиция в духе: «оставим медиацию для частных споров». Она легко опровергается позицией главы государства. Так, в одном из недавних заявлений Президента России на Съезде РСПП прямо говорится о необходимости дебюрократизации бизнес-среды. В том числе, через механизмы альтернативных механизмов урегулирования споров. Аналогичное заявление сделано на встрече с ново-назначенным председателем Верховного суда РФ: глава государства снова подчеркнул необходимость разгрузки судебной системы (при помощи альтернативных методов урегулирования). Таким образом возможность для применения медиации есть как с юридической, так и с социально-политической точки зрения к спорам, которые относятся к сфере интересов государства.
Медиация в налоговой отрасли не отличается бурной практикой. Однако в ФНС есть профессионалы, которым интересны идеи медиации.
Характерно, что у ФНС существует достаточно развитый механизм досудебного урегулирования. Он включает в себя как достаточно прозрачные процедуры, так и разнообразные допроверочные комиссии, деятельность которых никак не регламентирована (однако их практика и методы похожи на медиацию, но при этом, не оформлена как медиация).
– Процедура медиации, очевидно, не может проводиться там, где есть четкие императивные нормы законодательства, регламенты и границы. Но законодательство не в силах охватить все. Всегда существует масса нюансов, где люди ведут переговоры. И пока эти переговоры остаются «серой зоной», есть риск злоупотреблений. Ввести всю эту историю в правовое поле, в рамки понятных процедур через медиацию, представляется более конструктивным и здоровым решением.
Есть распространенные ситуации, в которых медиация напрашивается, либо уже непосредственно осуществляется, но в виде неформальной переговорной процедуры.
Существуют вполне эффективные кейсы применения медиации в налоговой сфере. Один из случаев из Санкт-Петербурга, где местное управление ФНС провело первую в истории страны официальную процедуру налоговой медиации. Между управлением и налогоплательщиком было заключено медиативное соглашение. Сегодня данный опыт тиражируется на другие субъекты РФ, как продуктивный и рекомендованный к внедрению в правоприменительную практику.
Если следовать логике противников медиации, то она менее целесообразна в сферах зарегулированных законом и более уместна там, где четкого регулирования не существует.
Такой крайне важной сферой являются, например, субподрядные отношения. Подрядчика (исполнителя, поставщика) с его контрагентами в рамках субподряда связывают гражданские правоотношения. Законодательством о закупках субподрядные отношения практически никак не регламентированы, зато являются источником конфликтов и споров, которые нередко доходят до суда, либо до невосполнимого ущерба одной из сторон. Особенно, когда речь идет о субподряде в рамках 223-ФЗ. Но даже в глубоко зарегулированных госзакупках на стадии субподряда возможны противоречия, которые можно и нужно разрешать исходя из логики взаимной выгоды. Здесь более чем уместна помощь внешнего медиатора.
Павел Лисин, руководитель АНО ДПО «Академия Контрактных Отношений»:
– Кроме связки «поставщик / заказчик», еще есть взаимодействие поставщика с другими контрагентами, включая кредитные организации, а у подрядчиков и исполнителей есть субподрядчики и соисполнители, поставщики материалов, компании, работающие на условиях аутсорсинга. И такие связи не скованы жесткими нормами ФЗ-44 и вот тут представляется реальная возможность применения процедур медиации как способа избавить стороны от долгих и затратных судебных процедур.
Предложения внедрить медиацию в закупки попали в Резолюцию XIX Всероссийского Форума-выставки «ГОСЗАКАЗ»:
- Разработать предложения по применению обязательного досудебного порядка урегулирования споров, в том числе с использованием процедуры медиации (включая порядок включения медиативной оговорки в проект контракта) для сокращения сроков рассмотрения споров, снятия нагрузки с арбитражных судов и недопущения срыва процессов исполнения контрактов установления в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).
- Рассмотреть в целях снижения нагрузки по обжалованию закупок возможность установления в Законе №223-ФЗ нормы о праве заказчиков использовать механизмы досудебного урегулирования споров в закупках, как альтернативы обжалования в ФАС России, при условии их открытости, объективности, непредвзятости, профессионализма рассмотрения, соблюдения сроков рассмотрения, наличия инструментов контроля исполнения решений, документирования и учета.
Автор: Андрей Троянский