Фарватер добросовестного поставщика

Во второй день форума «Дни московской конкуренции» Московское УФАС России представило детальный разбор типичных ошибок и узких мест в закупках.

1. Отказ от исполнения контракта. Архетипичный пример, закрепленный в судебной практике. После того как заказчик расторгает контракт в одностороннем порядке, у исполнителя есть всего 10 дней на исправление ошибок. В отношении этого срока существует однозначная позиция контролирующих органов: по истечении десяти дней этот статус пересмотру не подлежит, договорные отношения между заказчиком и поставщиком закончены. Все, что происходит за десятидневным периодом, никакого отношения обязательствам сторон контракта уже не имеет значения. Если поставка осуществлена за пределами срока, то она не может являться основанием для отмены отказа. Поставка после расторжения не имеет юридического значения.

Алексей Луневич, заместитель начальника отдела проверок государственных закупок Московского УФАС России:

– Мы прекрасно понимаем, что в этот срок поставщик может физически не успеть устранить какие-то нарушения, поставить до конца товар, устранить логистические проблемы и т.п. Однако важно понимать, что Антимонопольная служба оценивает не результаты, а вашу добросовестность: совокупность действий, предпринятых компанией, чтобы исполнить контракт. Поэтому, если в десятидневный срок вы объективно не можете исправить нарушения, то в любом случае необходимо произвести попытку их устранения. Если не в полной мере, то хотя бы частично. Если товар задержался, то подтвердить этот факт гарантийными письмами заказчику (с описанием логистической ситуации). ФАСом все эти обстоятельства будут учтены, и организация, скорее всего, не будет подлежать включению в РНП.

По словам эксперта, фиксация своих активных действий – это один из самых весомых аргументов в алиби исполнителя контракта.

2. Победитель закупки не может предоставить обеспечение контракта, потому что банки отказывают в выдаче независимой гарантии. Является ли это снованием для отказа во включении в РНП? Ответ антимонопольного органа – нет, не является. Отказ банка расшифровывается как предпринимательский риск. Эта ситуация чаще всего трактуется ФАСом как «уклонение от заключения контракта». В последнее время проблема с получением банковских гарантий усложнилась по причине ужесточения денежно-кредитной политики, падения маржинальности сделок, роста налоговой и неналоговой нагрузки на бизнес. Банки часто отказывают в финансовом обеспечении сделок, опасаясь возросших рисков. Поведение банков напрямую связано с ростом числа несостоявшихся контрактов и с еще большим количеством неподписанных по причине выбытия одного из претендентов. Последнее банально нигде не фиксируется, но проблема уже приобрела общенациональный масштаб.

К сожалению, позиция судов здесь однозначно не в пользу поставщика: практика 2025 года сводится к тому, что финансовое обеспечение сделки – это его коммерческий риск. «Когда вы заходили в закупку, то должны были оценить, можете ли вы организовать обеспечение исполнения контракта?» Следовательно, если все банки отказали, исполнитель сам виноват, что не просчитал все риски и не задумался о том, способен ли дать обеспечение за счет собственных ресурсов.

На субъективный взгляд редакции Сетевого издания «Цифровые закупки» проблема носит фундаментальный характер и не ограничивается только правоприменением. Дело в том, что банки официально не являются субъектом закупок, не являются стороной сделки и даже не являются посредником, и поэтому не несут никакой отвественности. Законодательство о закупках их никак не идентифицирует.

3. Жалоба в рамках уклонения. За несколько лет сложилась практика, в которой заказчик признает подрядчика уклонившимся: на основании несоответствия банковской гарантии типовым условиям. Формулировки разные (несоответствие постановлению 10.05, несоответствие закупочной документации), но посыл один: вас отклоняют из-за банковской гарантии.

– Пару лет назад эта ситуация считалась спорной, не было судебной практики, – отметил Алексей Луневич. – Сейчас у Антимонопольной службы выработана позиция: всегда при отклонении на основании несоответствия банковской гарантии типовым условиям – это вина банка. Исполнителя никто в РНП за это включать не будет. Более того – в рамках главы 6 он вправе подать жалобу в ФАС России или в управление территориальных органов с жалобой на действия заказчика, либо на действия банка и оператора торговой площадки. Ваша жалоба будет рассмотрена, и в 100% случаев она будет признана обоснованной. Заказчику будет выдано предписание об отмене протокола уклонения и повторного направления проекта контракта. Также будет выявлено нарушение в действиях банка с предписанием внести изменения в банковскую гарантию и привести ее в соответствие с законодательством.

Проблема рассматривается за пять дней по регламенту ФАС.

4. Экономические санкции и контрагенты. Проблема актуальна с 2022 года. Исполнитель не поставил товар, потому что он санкционный. Его не смогли поставить, потому что процесс растаможивания происходил в условном Казахстане, но границу закрыли, и поставка застряла на границе. В данном случае действует императив о том, что санкции и срывы поставок от субподрядчиков – это риск исполнителя. Однако у исполнителя есть шанс оправдать свое имя при грамотном поведении.

– С 2024 года судебная практика стала устойчивой. Суды пишут под копирку в своих решениях о том, что экономические санкции введены с 2014 или 2022 года, контракт заключался в известных условиях. Соответственно – это ваш риск, поставщик должен был просчитать, что товар санкционный. Однако если ваш товар в силу логистических трудностей где-то застрял – это не значит, что вас сразу же включат в РНП. Оценивается совокупность действий, которые вы предпринимаете для того, чтобы поставить товар.

Условно говоря, поставщик получил сведения от своего контрагента, что товар застрял (не приедет в перспективе до полугода или вообще неизвестно, когда). Задача поставщика проявить добросовестность – и, самое главное – зафиксировать эту добросовестность. То есть, писать официальные письма заказчику и участвовать в его претензионной работе, официальными реакциями. Важный нюанс: переписка в мессенджерах, звонки и не задокументированные личные встречи не будут приняты в качестве доказательной базы ни антимонопольным органом, ни судом. В переводе на русский: гендиректор должен засвидетельствовать официальным письмом, факт задержки поставки, детали по географии и прочие таможенно-логистические факты, желательно в подробностях, подтверждающих обстоятельства непреодолимой силы. Такое письмо может быть направлено либо по электронной почте, либо Почтой России.

Также ФАС учитывает в качестве облегчающего обстоятельства старания поставщика по поиску товара в альтернативных местах поставки. Письма с запросом коммерческих предложений вполне котируются в пользу добросовестности исполнителя.

– Даже если вам не ответят на эти письма, – главное показать, что вы действительно пытались, что вы искали. Но нигде не нашли. При наличии таких подтверждений у Антимонопольной службы не будет к исполнителю никаких претензий и конечно же вопрос о включении в РНП снимается. Если же вы, получив сообщение от контрагента, что товар где-то застрял, опустили руки и стали просто ждать, то суды рассматривают это как недобросовестное поведение. Нужно пытаться решить проблему, – подчеркивает эксперт.

5. Значительный объем нарушений в короткий срок. Может ли односторонний отказ быть законным, если прошло всего несколько дней с даты начала исполнения обязательств? Одно дело, если компания поставляет условные канцтовары одному и тому же заказчику, и случился краткосрочный сбой в пару дней при начале исполнения. В таком случае – правда на стороне исполнителя.

– Но если же вы заключаете контракт, например на охрану детской больницы, – тогда просрочка в четыре дня – это очень существенное нарушение, – объясняет Алексей Луневич. – Заказчик будет рвать на себе рубашку на заседании, утверждая, что охрану пришлось обеспечивать медперсоналом. Суд встанет на сторону заказчика, потому что социально значимый контракт и объект, услуги, которые должны оказываться сразу же после заключения. Если контракт не исполняется с первого дня по каким-либо причинам, то они должны быть вескими.  

В данном случае ФАС считает, что главный критерий – это не время, а существенность нарушения. Пример – исполнитель не приступил к работам. На четвертый день на объекте не было людей, либо услуги не оказывались. В результате заказчик расторг контракт. Когда заказчик пытается оспорить данное решение, ссылаясь на малый срок, УФАС и суд приняли к сведению значительность объема неоказанных услуг относительно техзадания. Срок исполнения в данном случае вторичен, если заказчик действительно лишился того, на что рассчитывал.

6. Товар с улучшенными характеристиками мешает жить.

Допустима ли поставка товара «лучше, чем в контракте»? Ситуация, когда поставщик не может поставить требуемый товар, но предлагает аналог с улучшенными характеристиками. Но заказчик отказывается его принимать и отправляет поставщика нокаутом в РНП. Справедливо ли это?

Суды утверждают – что это право заказчика, а не обязанность (принимать товар с улучшенными характеристиками).

• См. 7 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Если заказчик согласен – то вопрос решается дополнительным соглашением о поставке улучшенного товара. Но если заказчик упорствует в своем упрямстве и требует поставки товара, в точности описанного в ТЗ, поставщик обязан подчиниться. После вашей подписи суд расценивает подписание контракта – как согласие со всеми его условиями (которые исполнитель обязан был изучить в техзадании).